19 julio 2013

El IV Congreso sobre Prevención de Blanqueo pide la aprobación del Reglamento de la Ley 10/2010

Ponencia de la Segunda Jornada del Congreso de Blanqueo — José de Faria, catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Coimbra, junto a Nielson Sánchez Stewart y Miguel Abel Souto

El IV Congreso Internacional sobre Prevención y Represión del Blanqueo de Dinero, que se celebró los días 18 y 19 de julio en la sede del Consejo General de la Abogacía, ha pedido la pronta promulgación del Reglamento de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo, ya que consideran inexplicable y contraproducente que después de tres años de vigencia de la ley no se haya cumplido el plazo que se le dio al Gobierno para aprobar un texto, permaneciendo vigente el Reglamento de 1995.

Esta es una de las conclusiones de la primera parte del Congreso –la sección administrativa- aprobadas durante el desarrollo del mismo. Junto con esta, se han aprobado las siguientes:

– La esperanza fundada en que en ese Reglamento se alivie a la Abogacía y a otros sujetos obligados no financieros de las pesadas cargas, a menudo inasumibles, que impone la ley y cuya exención o modulación prevé precisamente, siguiendo un enfoque basado en el riesgo y atendiendo a la actividad y tamaño de los afectados.

– La exigencia de que en la normativa de prevención se trate al abogado como lo que es: un defensor de los derechos de todos los ciudadanos y un asesor jurídico con particularidades especiales que le diferencia de otros sujetos obligados tal como se reconoce en las Directivas europeas.

– La necesidad de que, dentro del régimen de autorregulación que aún ostenta la Abogacía, se aprueben normas deontológicas que den cobertura y orientación a las numerosas dudas y a los problemas que se presentan al Abogado en su quehacer profesional en materia de prevención del blanqueo de dinero.

– El rechazo a la posibilidad que se imponga deberes de diligencia debida reforzada, entre otros, y de manera genérica e indiscriminada a todos los clientes no residentes por ser tal medida absolutamente desproporcionada, imponer más obligaciones al sujeto obligado, dificultar y desincentivar la inversión extranjera y ser contraria a la legislación comunitaria en lo que a los ciudadanos de la UE se refiere.

– La urgencia es la constitución de un órgano centralizado de prevención de la Abogacía con todas las facultades previstas en la ley, no sólo de formación y de asesoramiento que ya presta la Comisión en el seno del Consejo General de la Abogacía, sino de representación y análisis de las operaciones, lo que incentivaría la comunicación de posibles operaciones de las que se tuviese noticia.

– La puesta de manifiesto que la Abogacía está plenamente dispuesta a desempeñar su papel en la prevención del blanqueo de dinero pero que carece de medios para cumplir con su cometido y está siendo sometida a una presión extraordinaria sin que se le reconozca por las autoridades competentes el esfuerzo y la buena voluntad que demuestra.

– El deseo que las relaciones con la Administración hayan entrado por un buen camino que desemboque en un clima de cooperación, respeto mutuo y confianza que permita la colaboración efectiva y fructífera en estas materias.

Conclusiones de la sección penal

Por otra parte, la sección penal del Congreso, que se celebró el viernes 19, aprobó las siguientes conclusiones:

Unánimemente se reconoce que la masa monetaria procedente del crimen organizado y del tráfico de drogas, que en su mayor parte sería objeto de operaciones de blanqueo, alcanzaría cuantías desacostumbradas del orden de cantidades equivalentes a centenas de miles de millones de euros, acumulación de capitales ilícitos capaz de alterar el orden socioeconómico estatal e internacional.
Por lo que hace a la prevención del blanqueo, todos los datos sobre la aplicación de la Ley de 28 de abril de 2010 relativos a la información recibida y analizada en el 2012 experimentaron un aumento respecto al año 2011, salvo en la información internacional recibida que descendió de 607 a 587. Así, a modo de ejemplo, en punto a la información recibida se incrementaron las comunicaciones de operaciones sospechosas, de 2.975 a 3.058, en un 2’8%, aunque las de los abogados disminuyesen de 31 a 25, pese a elevarse el número de censados de 230 en 2011 a 385 en 2012, lo que evidencia que la mayor sensibilidad en la lucha contra el blanqueo de dinero resulta compatible con el respeto al secreto profesional y el cabal entendimiento de la normativa de prevención.
Desde el punto de vista estadístico, el delito de blanqueo alcanza constantemente, en el tratamiento policial y por la fiscalía así como en su configuración criminológica, uno de los mayores porcentajes de esclarecimiento, un altísimo número de detenciones y la más elevada proporción, entre los delitos patrimoniales y socioeconómicos, de mujeres detenidas. El elevadísimo porcentaje de esclarecimiento tal vez pudiera hacer pensar en la infalibilidad de las fuerzas y cuerpos de seguridad y la fiscalía, pero no es oro todo lo que reluce, especialmente si tenemos en cuenta fiascos como la operación “Ballena Blanca”, en la que, tras 56 detenciones, después de estimar la policía que el dinero blanqueado podría ascender a 250 millones, únicamente se condena en relación a 1’6 millones y 14 de los 19 acusados fueron absueltos.
El incremento continuado en la persecución penal del blanqueo durante los años 2008, 2009 y 2010 contrasta con la progresiva reducción, en general, de la tasa de criminalidad española, que en 2008 se elevaba a 47’6% delitos y faltas por cada mil habitantes, descendió en 2009 a 45’8% y en 2010 a 45’1, la menor de los grandes Estados de la Unión Europea, respecto a los que en España también se disfruta de una inferior percepción de la delincuencia como problema personal y del país, y en particular contrasta con la disminución progresiva de la población reclusa encarcelada por delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico, tipología en la que se incluye el blanqueo, que en 2009 alcanzaba 23.015 internos, bajó en 2010 a 22.779 y en 2011 a 22.302.
Hasta el momento el último dato ofrecido por los balances de la criminalidad calcula en 171 los delitos de blanqueo perseguidos durante 2011 en España, disminución respecto al año anterior coherente con las rebajas en el mismo período de la tasa de criminalidad, de los delitos patrimoniales y de todas las infracciones así como con la disminución de asuntos ingresados en los órganos judiciales, tasa de litigiosidad, número de resoluciones, asuntos en trámite final, tasa de pendencia y tasa de congestión.
En cualquier caso, debe denunciarse tanto la elevadísima desproporción existente entre apertura de diligencias de investigación por blanqueo de la Fiscalía Especial Antidroga y judicialización, 2 de 9 en el año 2011, y respecto al 2010 de sus 11 diligencias de investigación ninguna se había judicializado ese año, como el incremento en el año 2010 de las investigaciones relacionadas con el blanqueo en España de un 31% respecto al 2009 y la elevación en el 2011 de las diligencias previas por blanqueo vinculadas a las fiscalías provinciales y de las comunidades autónomas en un 32’82% sobre el año anterior.
Respecto a la reforma penal española sobre el blanqueo, debe criticarse, en primer lugar, que el legislador, en 2010, con el cambio de rúbrica “blanqueo de capitales” haya introducido en el Texto punitivo un antitético híbrido de imprecisión y exactitud, ya que supone un contraste entre el laxismo técnico jurídico que entraña el primer término y la precisión que se pretende con el segundo. En este sentido la Real Academia Española, en la última actualización de su diccionario, constata la incorrección lingüística de la rúbrica “blanqueo de capitales” al desterrar tal locución de nuestro léxico y sustituirla por la expresión “blanqueo de dinero”. En cuanto a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, es de alabar la sensibilidad lingüística de la que hace gala el alto tribunal en la sentencia de 29 de noviembre de 2011, que constantemente (en 22 ocasiones) utiliza la locución “blanqueo de dinero”.
En segundo término, la reforma, con la inclusión de las palabras “actividad delictiva”, ha abierto la caja de Pandora de la que saldrían todos los males de la expansión del blanqueo a las faltas, las cuales deben excluirse porque la expresión únicamente pretende poner de relieve que no se precisa la existencia ni la constancia formal de condenas previas por el delito base del que procedan los bienes objeto de blanqueo, como recuerdan las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de octubre, 9 de noviembre y 5 de diciembre de 2012, cuestión que ya resultaba tan evidente para doctrina y jurisprudencia que la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2012 estima “reiterado ad nauseam” que no se exija una condena por el delito antecedente.
Con todo, el futuro que nos aguarda no es muy esperanzador, pues la proyectada reforma del Código Penal de 2013, que dice acabar con las faltas, realmente convierte la mayoría de ellas en delitos, de manera que, en caso de aprobarse, expandiría el campo de los hechos previos del delito de blanqueo generando un control económico y social excesivo.
En tercer lugar, la admisión expresa del autoblanqueo resulta legítima cuando se vulneren bienes jurídicos diferentes, como reconocen las sentencias de 13 y 26 de julio o 5 de diciembre de 2012, pero combinada con las nuevas conductas de posesión y uso produce consecuencias absurdas.
Por otra parte, entre las recientes sentencias del Tribunal Supremo que confirman el castigo la simple adquisición, conversión y transmisión de bienes, sin finalidades, pero con conocimiento de su origen delictivo, pueden citarse las de 16 de marzo, 12 de junio, 30 de octubre y 5 de diciembre de 2012 o las de 6 y 20 de febrero de 2013.
En torno a las conductas indeterminadas se exige demostrar las finalidades de ocultación, encubrimiento o auxilio, de lo que dejan constancia las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de noviembre de 2012 y de 6 de febrero de 2013.
Sin embargo, desde la reforma de 2010 se castiga la mera posesión de bienes delictivos carente de finalidades, con lo que se puede vulnerar el ne bis in idem, pero también se permite alcanza más fácilmente a los “correos” o “mulas” que transportan dinero, a sabiendas de su origen criminal, cuando son sorprendidos durante el traslado, “correos” tradicionales, v. gr. la mujer que, según la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2012, llevó 30.000 euros procedentes del narcotráfico al despacho de un abogado y los correos organizados que transportaban dinero a Turquía, de los que se habla en otra sentencia del mismo día, o “mulas” modernas captadas en el ciberespacio, como el joven absuelto en la sentencia de 3 de diciembre de 2012.
En cuanto a la utilización, la reforma abarca, sobre todo, los grandes movimientos de capitales, pero también, según la sentencia de 5 de diciembre de 2012, el disfrute gratuito de una vivienda en Marbella, por la compañera sentimental de un delincuente, utilización de bienes a sabiendas de su origen ilícito que no requiere finalidad alguna, aunque en el enmarañado marco de las conductas típicas del artículo 301 queda muy poco espacio para otorgar a la simple utilización un ámbito propio de aplicación.
En todo caso, debe aplicarse el principio de insignificancia a los actos básicos de consumo, prestaciones de servicios o ventas de mercancías en los negocios vitales cotidianos.
Por lo que hace al ejercicio de la abogacía, no puede calificarse de acción cotidiana o neutral, según la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2012, la conducta del letrado que construye un entramado particularmente idóneo para el blanqueo mediante la “especial estructura de las sociedades constituidas en Delaware y la opacidad de las transmisiones respecto a la Hacienda Pública y terceros” así como “su directa participación en la constitución de las sociedades de responsabilidad limitada en España, gestionando y administrando sus cuentas con las que se adquirían los inmuebles”. También el Tribunal Supremo se pronunció el mismo año 2012, el 9 de abril, sobre otro abogado blanqueador, que cobró el 6% (600.000 euros) de la cantidad total estafada y obtuvo un préstamo por un millón de euros a cambio de asesorar, colaborar y ejecutar las operaciones necesarias para convertir en efectivo 10 millones procedentes de una estafa.
En penúltimo lugar, los novedosos tipos agravados carecen de eficacia preventiva, fundamento político-criminal y justificación según los bienes jurídicos protegidos, adolecen de pésima redacción, privan de autonomía al blanqueo y resultan muy poco oportunos en plena disminución de la corrupción urbanística debido a la crisis del sector inmobiliario.
Finalmente, ni la responsabilidad criminal de las personas jurídicas resultaba obligada, ni se ha acompasado en 2010 de la necesaria modificación en la Ley de enjuiciamiento criminal, aunque en este último aspecto algo se ha mejorado posteriormente, con la Ley 37/2011, de 10 de octubre, que consagra un cierto status procesal de las personas jurídicas en los nuevos artículos 409 bis y 786 bis de la Ley de enjuiciamiento criminal. Ciertamente, el uso de empresas pantalla para el blanqueo de dinero resulta frecuente, como pone de manifiesto la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, pero hasta ahora había bastado con la doctrina del levantamiento del velo de las sociedades, conforme recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2012, y, desde luego, no existía ningún problema en que la responsabilidad civil correspondiese a personas jurídicas, según se constata en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 2012.
En punto a la represión del blanqueo de dinero en los diversos países de la Unión Europea, presenta algunas cuestiones propias y muchos problemas comunes, que deben ser abordados en el marco de la construcción de un Derecho penal europeo, con una política criminal que, aunque exija mantener vivo el fuego del hogar comunitario quemando ramas de matices jurídicos nacionales, jamás debería permitir cortar el tronco común del Estado de Derecho para calcinarlo en la pira de los despropósitos.